Un accompagnement juridique 360° de la candidature à la négociation
Vous envisagez de répondre à une délégation de service public ou participez déjà à une consultation en cours ?
Avocat au Barreau de Lyon, titulaire de la qualification spécifique en droit de la commande publique, j’accompagne les opérateurs économiques à chaque étape de la procédure : analyse du dossier de consultation, sécurisation de la candidature, préparation de l’offre, négociation et, si nécessaire, contestation de la procédure.
J’interviens à Lyon, Grenoble, Saint-Étienne et dans toute la France.
Pourquoi se faire accompagner pour répondre à une DSP ?
La réponse à une délégation de service public engage l’entreprise sur des aspects juridiques, techniques, financiers et opérationnels, souvent pour une durée importante.
La qualité du projet proposé ne suffit pas. Une candidature incomplète, une mauvaise lecture des exigences minimales, une réserve affectant le projet de contrat ou un engagement insuffisamment maîtrisé peut fragiliser l’offre et, dans certains cas, entraîner son élimination avant même l’examen de ses mérites.
Conformité de la réponse
- Identifier les exigences impératives de la consultation.
- Vérifier la recevabilité de la candidature.
- Analyser les critères d’attribution et leur ordre d’importance.
Maîtrise des engagements
- Sécuriser les engagements contenus dans l’offre.
- Identifier les risques du projet de contrat.
- Préparer la négociation avec l’autorité délégante.
- Préserver les droits du candidat en cas d’éviction.
Analyse du dossier de consultation
J’analyse l’avis de concession, le règlement de consultation, le projet de contrat et ses annexes afin d’identifier :
- les conditions de participation à la procédure ;
- les capacités professionnelles, techniques et financières exigées ;
- les pièces devant être remises ;
- les critères d’attribution et leur hiérarchisation ;
- les conditions et caractéristiques minimales de la concession ;
- les éléments susceptibles de faire l’objet d’une négociation ;
- les clauses présentant un risque juridique, financier ou opérationnel ;
- les délais et formalités de remise de la candidature et de l’offre.
Sécurisation de la candidature
La sécurisation de la candidature suppose de vérifier deux éléments distincts : d’une part, que l’entreprise ne se trouve pas dans une situation lui interdisant de participer à la procédure et, d’autre part, qu’elle dispose des capacités nécessaires à l’exécution de la concession.
Vérifier le droit de participer à la procédure
Le Code de la commande publique prévoit plusieurs interdictions de soumissionner. Certaines s’appliquent de plein droit, notamment dans les situations visées à l’article L. 3123-1 du Code de la commande publique. D’autres peuvent être prononcées par l’autorité concédante dans les conditions prévues par l’article L. 3123-4.
Lorsqu’une entreprise est susceptible d’être exclue, elle peut présenter les mesures correctrices adoptées afin de démontrer sa fiabilité (CJUE, 11 juin 2020, aff. C-472/19, Vert Marine).
Justifier des capacités exigées
Le candidat doit également justifier des capacités professionnelles, techniques, économiques et financières demandées par l’autorité concédante. Lorsqu’il ne satisfait pas seul à l’ensemble des niveaux exigés, j’examine les conditions dans lesquelles il peut recourir aux capacités d’un tiers, constituer un groupement ou présenter sa candidature avec un partenaire.
La répartition des missions et des responsabilités doit alors être définie avec précision et rester cohérente avec les exigences de la consultation.
- vérifier l’absence d’interdiction de soumissionner ;
- réunir et contrôler les justificatifs fiscaux et sociaux ;
- apprécier l’adéquation des capacités et des références avec les exigences de la consultation ;
- sécuriser les garanties financières présentées ;
- organiser le recours aux capacités d’un tiers ;
- structurer un groupement et répartir les missions entre ses membres ;
- apprécier les conséquences d’une éventuelle procédure collective.
Assistance à la préparation de l’offre
L’offre doit répondre aux besoins exprimés par l’autorité délégante tout en préservant les intérêts du candidat pendant toute la durée du contrat. J’interviens aux côtés des équipes techniques, financières et opérationnelles afin d’assurer la cohérence juridique de la réponse.
Mon intervention peut comprendre :
- la relecture juridique du mémoire technique ;
- la vérification de la conformité de l’offre aux documents de la consultation ;
- l’analyse du projet de contrat et de ses annexes ;
- l’identification des engagements susceptibles d’affecter l’équilibre économique de la concession ;
- l’examen de la répartition des risques entre les parties ;
- l’analyse des obligations de continuité, de qualité et de performance du service ;
- l’examen des mécanismes tarifaires et de révision ;
- l’analyse des clauses relatives aux investissements et à leur financement ;
- l’examen des pénalités, sanctions et mécanismes de contrôle ;
- l’analyse des conditions de modification, de résiliation et de fin du contrat ;
- l’examen des obligations de réversibilité et de remise des biens ;
- la sécurisation des éventuelles réserves ou propositions de modification ;
- la vérification finale du dossier avant son dépôt.
Préparation et assistance à la négociation
La négociation constitue une étape déterminante de nombreuses procédures de délégation de service public. Elle permet aux candidats de faire évoluer leur offre et de rechercher un meilleur équilibre contractuel, tout en respectant le cadre fixé par l’autorité délégante.
Le cadre juridique de la négociation
En application de l’article L. 3124-1 du Code de la commande publique, l’autorité délégante organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires. Elle détermine les candidats admis à négocier, les modalités des échanges et leur calendrier dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement.
Lorsqu’une commission de délégation de service public intervient, l’autorité habilitée à signer le contrat n’est pas liée par son avis pour conduire la suite de la procédure (CE, ord., 23 mai 2008, n° 306153, Musée Rodin). L’autorité délégante peut également décider de ne mener la négociation qu’avec un seul candidat, sous réserve du respect des règles de la consultation et de l’égalité entre les soumissionnaires (CE, 14 mars 2003, n° 251610, Société Air Liberté).
Les principaux éléments pouvant être négociés
- les conditions économiques et financières du contrat ;
- la tarification du service et ses modalités d’évolution ;
- les investissements à réaliser et leur financement ;
- les engagements relatifs à la qualité et à la continuité du service ;
- les objectifs de performance et les mécanismes de contrôle ;
- la répartition des risques entre l’autorité délégante et le concessionnaire ;
- les pénalités et les conséquences des manquements contractuels ;
- les conditions de modification, de résiliation et de fin de la concession.
La négociation doit également préserver la cohérence de l’offre. Toute modification d’un engagement juridique peut avoir des conséquences sur le modèle économique, les moyens techniques proposés ou les conditions d’exécution du service. Ces incidences doivent être identifiées avant la remise de l’offre finale.
Dans ce cadre, je vous accompagne pour :
- identifier les stipulations et engagements susceptibles d’être négociés ;
- distinguer les exigences impératives des éléments pouvant évoluer ;
- définir les objectifs, les priorités et les limites de la négociation ;
- analyser les demandes formulées par l’autorité délégante ;
- mesurer les conséquences juridiques et financières des modifications envisagées ;
- préparer les réponses écrites et les réunions de négociation ;
- assurer la cohérence entre les engagements juridiques, techniques et financiers ;
- sécuriser la rédaction de l’offre finale ;
- conserver la traçabilité des échanges et des versions successives de l’offre.
Assistance après l’attribution
À l’issue de la procédure, je peux également intervenir pour :
- analyser la décision d’attribution ou de rejet ;
- vérifier les motifs communiqués au candidat évincé ;
- obtenir les informations auxquelles le candidat peut prétendre ;
- apprécier la régularité de la procédure ;
- engager un recours lorsque les conditions sont réunies ;
- assister l’entreprise lors de la mise au point et de la signature du contrat ;
- accompagner le délégataire pendant l’exécution de la concession.
Comprendre la procédure de DSP
Une DSP est-elle un appel d’offres ?
Il est fréquent de parler d’« appel d’offres DSP » pour désigner la procédure de passation d’une délégation de service public. Cette expression, couramment employée par les entreprises, n’est toutefois pas juridiquement exacte.
La délégation de service public est une catégorie de contrat de concession définie par l’article L. 1121-3 du Code de la commande publique. Elle ne relève pas de la procédure d’appel d’offres applicable aux marchés publics.
Sa passation est régie par la troisième partie du Code de la commande publique et, lorsqu’elle est conclue par une collectivité territoriale, par les articles L. 1411-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales. Cette distinction produit des conséquences concrètes sur le déroulement de la procédure et la stratégie du candidat.
Conformément à l’article L. 3121-1 du Code de la commande publique, l’autorité concédante organise librement la procédure de publicité et de mise en concurrence conduisant au choix du concessionnaire.
Le transfert du risque d’exploitation
La DSP repose sur le transfert au délégataire d’un risque lié à l’exploitation du service, au sens de l’article L. 1121-1 du Code de la commande publique.
Le candidat doit donc démontrer la solidité globale de son offre, son aptitude à assurer le service et sa capacité à supporter le risque d’exploitation. Pour les services publics locaux, l’autorité délégante apprécie également ses garanties professionnelles et financières, son aptitude à assurer la continuité du service public et les garanties permettant de respecter l’égalité des usagers.
Les cinq étapes d’une procédure de DSP
Publication de l’avis de concession
L’autorité délégante procède à une publicité destinée à susciter une concurrence suffisante. L’avis de concession présente notamment l’objet et la durée envisagée du contrat, les conditions de participation, les critères d’attribution et les délais de la procédure.
Présentation et sélection des candidatures
Les candidats remettent les renseignements et documents permettant à l’autorité délégante d’apprécier leurs garanties professionnelles et financières ainsi que leur aptitude à assurer le service public.
Pour les collectivités territoriales, la commission de délégation de service public analyse les candidatures et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre, conformément aux articles L. 1411-5 et L. 1411-5-1 du CGCT. Une candidature incomplète ou relevant d’un motif d’exclusion peut être écartée à ce stade.
Remise et analyse des offres
Les candidats admis déposent leur offre dans le délai fixé par le règlement de consultation.
Une modification de la date limite doit respecter l’égalité de traitement des candidats. Le Conseil d’État a notamment jugé que la prorogation du délai de remise des offres supposait l’accord de l’ensemble des candidats admis à présenter une offre (CE, 24 juin 2011, n° 347889, Commune de Bourgoin-Jallieu).
L’offre doit respecter les exigences de la consultation, notamment ses conditions et caractéristiques minimales.
Négociation
Au vu de l’avis de la commission, l’autorité délégante engage une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires. Les candidats doivent adapter et préciser leur offre sans méconnaître les exigences minimales de la consultation ni remettre en cause son objet.
Choix du délégataire et signature
L’offre retenue est celle qui présente le meilleur avantage économique global, sur la base de critères objectifs, précis et liés à l’objet de la concession ou à ses conditions d’exécution, conformément à l’article L. 3124-5 du Code de la commande publique.
Lorsque la DSP est conclue par une collectivité territoriale, le choix du délégataire est soumis à l’assemblée délibérante avant la signature du contrat.
Contester le rejet d’une candidature ou d’une offre
Une éviction peut révéler une irrégularité dans les mesures de publicité, la sélection des candidatures, l’analyse des offres, la conduite de la négociation ou l’application des critères d’attribution.
Selon le stade de la procédure et la nature des manquements identifiés, plusieurs recours peuvent être envisagés :
Avant la signature
Le référé précontractuel peut permettre de contester les manquements affectant la procédure avant la conclusion du contrat.
Après la signature
Selon les circonstances, un référé contractuel, un recours en contestation de la validité du contrat ou une demande indemnitaire fondée sur la perte de chance d’obtenir le contrat peuvent être envisagés.
Une expertise en conseil comme en contentieux
Avocat spécialiste en droit public et titulaire de la qualification spécifique en droit de la commande publique, j’interviens aussi bien en conseil qu’en contentieux. Cette double pratique permet d’anticiper, dès la candidature et l’offre, les difficultés susceptibles d’apparaître pendant la procédure ou lors de l’exécution du contrat.
Je dispose notamment d’une expérience dans les secteurs de la collecte et du traitement des déchets, des énergies renouvelables, des transports, de l’eau et des équipements publics.
Faites analyser votre dossier de DSP
Plus l’analyse juridique intervient tôt, plus il est possible de sécuriser la candidature, d’identifier les risques du projet de contrat et de préparer utilement la négociation.