La réponse à la commande publique représente un investissement substantiel pour l’entreprise. En cas d’éviction résultant d’une procédure irrégulière, celle-ci dispose de moyens juridiques pour faire valoir ses droits.
Le référé précontractuel est la procédure d’urgence qui permet de faire contrôler par le juge la régularité de la procédure avant la signature du contrat.
Qu’est-ce que le référé précontractuel ?
Le référé précontractuel est un recours devant le juge administratif (ou parfois le juge judiciaire) permettant de sanctionner les manquements aux règles de passation d’un marché ou d’une concession avant sa signature.
Il est prévu par les articles L. 551-1 et suivants du Code de justice administrative pour les contrats administratifs
Il concerne notamment :
- les marchés publics (travaux, fournitures, services),
- les concessions de services,
- les délégations de service public,
- ou encore la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique (SEMOP).
En revanche, les conventions d’occupation du domaine public sont en principe exclues du champ du référé précontractuel, lorsqu’elles ne révèlent pas l’existence d’un contrat de la commande publique.
Qui peut engager un référé précontractuel ?
Le recours est ouvert à toute entreprise qui :
- a vocation à obtenir le contrat,
- et qui est susceptible d’avoir été lésée par un manquement aux règles de publicité ou de mise en concurrence.
Cela inclut :
- les candidats évincés,
- les membres d’un groupement d’entreprises,
- et même les entreprises qui n’ont pas pu candidater parce qu’une irrégularité les en a dissuadées.
En revanche, l’entreprise déjà désignée attributaire n’a pas intérêt à agir.
Jusqu’à quand peut-on agir ?
Le référé précontractuel peut être introduit jusqu’à la signature du contrat — pas après.
Dès que le contrat est signé, le référé précontractuel devient irrecevable.
Qu’est-ce que le délai de standstill ?
Le délai de standstill ou délai de suspension est un délai suspensif entre la communication de la décision d’attribution du marché et la signature de ce dernier.
Son objectif est simple : laisser aux entreprises évincées le temps de saisir le juge du référé précontractuel.
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Procédure formalisée : stand still obligatoire
Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée (appel d’offres, procédure avec négociation, dialogue compétitif), le délai de stand still est obligatoire ; mais la durée de cette suspension de signature varie en fonction du mode de notification utilisé par l’acheteur public pour informer les candidats évincés.
| Mode de notification | Délai de standstill |
| Notification papier (courrier) | 16 jours |
| Notification électronique (plateforme, mail sécurisé, etc.) | 11 jours |
Le délai de suspension court à compter de la réception de la notification qui a été faite. Il calculé en jours calendaires, de date à date, sans exclusion des jours non ouvrables.
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MAPA : pas de stand still obligatoire
En procédure adaptée (MAPA), l’acheteur public n’est pas soumis à l’obligation de respecter un délai de stand still. Il doit simplement notifier au soumissionnaire le rejet de son offre.
Il peut donc, en droit, signer le marché immédiatement après avoir désigné l’attributaire.
En pratique, un court délai existe souvent entre la décision d’attribution et la signature effective du contrat. Ce laps de temps constitue la seule fenêtre d’action possible pour engager un référé précontractuel.
Il est donc utile d’agir vite pour préserver ses droits.
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Stand still et concessions
Le délai de stand still s’applique également aux concessions dont la valeur dépasse le seuil européen (plus de 5 404 000 euros HT). Dans ce cas, l’autorité concédante doit obligatoirement attendre l’expiration de ce délai avant de signer le contrat.
En revanche, pour les concessions relevant du régime simplifié c’est à dire celles :
- d’un montant inférieur au seuil européen (moins de 5 404 000 euros HT),
- ou portant sur l’eau potable, les services sociaux ou le transport de voyageurs
le délai de standstill ne s’applique pas.
La procédure de référé précontractuel suspend-elle automatiquement la signature ?
Oui — et c’est l’un de ses atouts majeurs.
La simple saisine du juge suspend automatiquement la signature du contrat !
À condition toutefois que l’auteur du recours ait notifié son recours à l’achteur.
À défaut, l’acheteur peut signer le contrat et neutraliser le recours.
Quels arguments invoquer devant le juge du référé précontractuel ?
Le juge ne sanctionne pas toute irrégularité abstraite.
Un moyen (c’est à dire un argument) n’est opérant que si vous démontrez qu’il : a lésé ou a été susceptible de léser votre entreprise.
Exemples de moyens opérants :
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une définition du besoin de l’achteur ou des critères de jugement imprécis,
- des critères / sous-critères de jugement non portés à votre connaissance,
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une offre irrégulière (ne respectant pas les exigeances de la consultation) retenue à tort,
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une offre anormalement basse (de nature à compromettre l’exécution du marché) retenue à tort,
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une note calculée sur une base erronée,
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un rejet fondé sur une exigence inexistante.
Exemples de moyens non opérants :
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une irrégularité qui ne vous concerne pas,
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un vice purement formel sans impact sur la compétition,
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une erreur qui n’a pas modifié le classement des offres.
Bon à savoir : Le juge du référé précontractuel ne se substitue pas à l’acheteur public pour apprécier les mérites respectifs des offres.Il ne peut donc pas décider que votre offre était « meilleure » ou « plus pertinente » que celle d’un concurrent.
En revanche, si votre offre a été dénaturée, mal lue ou évaluée sur la base d’éléments inexacts, la procédure est alors entachée d’irrégularité et peut être sanctionnée.
Que peut décider le juge du référé précontractuel ?
Le juge du référé précontractuel dispose de pouvoirs très étendus.
Il peut notamment :
- adresser des injonctions à l’Administration, de suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte,
- annuler les décisions prises dans le cadre de la procédure de passation, qu’il s’agisse de la sélection des candidatures ou du choix des offres ;
- supprimer des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat.
Combien de temps cela prend ?
Le juge doit statuer en principe dans un délai de 20 jours sans que ce délai ne soit impératif.
Pendant toute cette période, la signature du contrat est bloquée.
Pourquoi se faire assister par un avocat ?
Le référé précontractuel est un contentieux technique, rapide et stratégique.
Il ne s’agit pas seulement de prouver une erreur, mais de démontrer :
- un manquement précis aux règles de la commande publique,
- et un impact réel sur vos chances d’obtenir le marché.
Une mauvaise argumentation peut conduire au rejet, même en présence d’irrégularités.
L’intervention d’un avocat en droit de la commande publique permet de :
- identifier les manquements réellement opérants,
- agir avant qu’il ne soit trop tard,
- et construire un recours efficace.
Parlons de votre situation
Vous êtes chef d’entreprise et vous estimez avoir été évincé dans des conditions contestables ?
Le temps joue contre vous.
Le cabinet vous accompagne pour auditer les documents de la consultation et, si nécessaire, engager un référé précontractuel pour défendre vos droits.