Depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, l’exploitation d’un fonds de commerce sur le domaine public artificiel est juridiquement admise, à condition que l’occupant démontre l’existence d’une clientèle propre, autonome et distincte de celle attachée au domaine public. Cette reconnaissance permet notamment d’envisager la cession du fonds et, dans certaines hypothèses, une indemnisation.
Ce guide présente les conditions dans lesquelles un fonds de commerce peut être constitué, exploité et cédé sur le domaine public, ainsi que les principales difficultés pratiques auxquelles les occupants peuvent être confrontés.
1. Peut-on exploiter un fonds de commerce sur le domaine public ?
La possibilité d’exploiter un fonds de commerce sur le domaine public dépend à la fois de la date de délivrance du titre d’occupation, de la nature de la dépendance occupée et de l’existence d’une clientèle propre.
Une faculté réservée aux titres délivrés depuis le 20 juin 2014
Les titres délivrés à compter du 20 juin 2014
La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi « Pinel », a introduit dans le code général de la propriété des personnes publiques un article L. 2124-32-1, aux termes duquel :
« Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre. »
Ces dispositions sont applicables aux occupants du domaine public titulaires d’un titre délivré à compter du 20 juin 2014, date d’entrée en vigueur de la loi.
Les titres délivrés avant le 20 juin 2014
Les dispositions issues de la loi Pinel ne sont pas applicables aux titres d’occupation délivrés avant son entrée en vigueur (CE, 24 novembre 2014, Société des remontées mécaniques Les Houches–Saint-Gervais, n° 352402).
Le titulaire d’une autorisation délivrée avant le 20 juin 2014 ne peut donc pas se prévaloir de l’existence juridique d’un fonds de commerce sur le domaine public. Il ne peut notamment pas demander réparation au titre de la perte d’un tel fonds (CE, 31 juillet 2009, Société Jonathan Loisirs, n° 316534 ; CE, 19 janvier 2011, Commune de Limoges, n° 323924).
À retenir
La reconnaissance d’un fonds de commerce sur le domaine public suppose, en principe, que le titre d’occupation ait été délivré à compter du 20 juin 2014.
Une possibilité limitée au domaine public artificiel
La constitution d’un fonds de commerce n’est admise que sur le domaine public artificiel, conformément à l’article L. 2124-35 du CG3P.
Elle est en revanche exclue sur le domaine public naturel, qu’il s’agisse :
- du domaine public maritime naturel, comprenant notamment la mer, les rivages et les plages naturelles, au sens de l’article L. 2111-4 du CG3P ;
- du domaine public fluvial naturel, comprenant notamment les fleuves, rivières et lacs domaniaux, au sens de l’article L. 2111-7 du CG3P.
Ainsi, l’exploitant d’une activité installée sur une plage naturelle, un ponton ou une dépendance du domaine public fluvial naturel ne peut pas se prévaloir de l’existence d’un fonds de commerce sur cette dépendance. Il ne peut, par conséquent, bénéficier des droits attachés à la reconnaissance d’un tel fonds, notamment en matière de cession ou d’indemnisation.
Exemple
Une buvette exploitée sur une plage naturelle ou au bord d’un lac relevant du domaine public naturel ne peut pas constituer un fonds de commerce au sens de l’article L. 2124-32-1 du CG3P, même si elle dispose d’une clientèle régulière.
La condition essentielle : l’existence d’une clientèle propre
Lorsque l’activité est exercée sur le domaine public artificiel en vertu d’un titre délivré depuis le 20 juin 2014, l’existence d’un fonds de commerce demeure subordonnée à la démonstration d’une clientèle propre.
Cette clientèle doit être :
- personnelle à l’exploitant ;
- autonome ;
- dissociable de la fréquentation naturellement attachée à la dépendance du domaine public.
Autrement dit, la clientèle doit se rendre auprès de l’exploitant en raison des caractéristiques propres de son activité, telles que la qualité des prestations proposées, sa réputation, son identité commerciale ou son savoir-faire, et non en raison du seul emplacement occupé.
Selon les conclusions du rapporteur public Romain Victor sous la décision du Conseil d’État du 11 mars 2022, il s’agit d’identifier une clientèle qui vient à l’exploitant « en raison de la qualité particulière des prestations qu’il leur offre » (CE, 11 mars 2022, Commune du Cap d’Ail, n° 453440).
Point d’attention : l’autorité gestionnaire ne peut pas exclure contractuellement tout fonds de commerce
Lorsque les conditions prévues par la loi sont réunies, l’autorité gestionnaire du domaine public ne peut pas interdire, par une stipulation du titre d’occupation, la constitution d’un fonds de commerce.
Le Conseil d’État a jugé qu’une clause ayant pour objet ou pour effet d’exclure la création d’un fonds de commerce sur le domaine public doit être réputée non écrite (CE, 11 mars 2022, L. et B. c/ Commune du Cap d’Ail, n° 453440).
Une telle clause ne dispense cependant pas l’exploitant de démontrer concrètement l’existence d’une clientèle propre.
Comment démontrer l’existence d’une clientèle propre ?
La seule exploitation d’une activité commerciale sur le domaine public ne suffit pas à établir l’existence d’un fonds de commerce.
L’occupant doit produire des éléments permettant de distinguer sa clientèle de celle qui fréquente naturellement le site ou l’équipement public.
Peuvent notamment être pris en considération :
- la réputation propre de l’établissement ;
- l’existence d’une enseigne ou d’une identité commerciale identifiable ;
- la fidélisation d’une clientèle ;
- la part de clients venant spécialement pour l’établissement ;
- les actions de communication et de promotion réalisées par l’exploitant ;
- les réservations effectuées directement auprès de l’établissement ;
- l’origine géographique de la clientèle ;
- l’existence d’un fichier clients ;
- les avis et recommandations portant spécifiquement sur l’activité ;
- la capacité de l’établissement à attirer une clientèle extérieure aux usagers habituels du domaine public.
À l’inverse, la démonstration sera plus difficile lorsque l’activité dépend essentiellement du passage, de la fréquentation touristique du lieu ou des flux générés par l’équipement public.
Illustration jurisprudentielle : l’activité exercée sur un marché communal
Dans un jugement du 15 janvier 2024, le tribunal administratif de Bordeaux a considéré que l’occupant d’un emplacement situé sur un marché communal ne démontrait pas l’existence d’une clientèle propre distincte des usagers du marché.
La société invoquait notamment la configuration des lieux, certaines clauses du règlement du marché et la valeur des éléments incorporels mentionnée dans une promesse de cession.
Ces éléments ont été jugés insuffisants. Le tribunal en a déduit que la société ne pouvait pas se prévaloir, en l’absence de clientèle propre, de l’existence d’un fonds de commerce sur l’emplacement litigieux (TA Bordeaux, 15 janvier 2024, n° 2206456).
Conseil pratique
L’occupant doit conserver, dès le début de l’exploitation, les éléments permettant d’établir que les clients se rendent spécialement dans son établissement et ne sont pas seulement captés par la fréquentation naturelle du domaine public.
2. La cession du fonds de commerce constitué sur le domaine public
Les articles L. 2124-33 et L. 2124-34 du CG3P organisent des mécanismes spécifiques destinés à faciliter la transmission des fonds de commerce exploités sur le domaine public. Le code distingue à cet égard deux hypothèses.
En premier lieu, toute personne souhaitant acquérir un fonds de commerce exploité sur le domaine public peut demander par anticipation à l’autorité compétente une autorisation d’occupation temporaire en vue de poursuivre l’exploitation de ce fonds. Cette autorisation ne prend toutefois effet qu’à compter de la réception, par l’autorité gestionnaire, de la preuve de la réalisation effective de la cession du fonds de commerce (art. L. 2124-33 du CG3P).
En second lieu, en cas de décès d’une personne physique exploitant un fonds de commerce en vertu d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public :
- l’autorité compétente délivre à la demande de ses ayants droit, sauf si un motif d’intérêt général s’y oppose, une autorisation d’occupation temporaire du domaine public identique à celle accordée à l’ancien titulaire pour la seule poursuite de l’exploitation du fonds, durant trois mois ;
- si les ayants droit ne poursuivent pas l’exploitation du fonds, ils peuvent, dans le délai de six mois à compter du décès, présenter à l’autorité compétente une personne comme successeur. En cas d’acceptation de l’autorité compétente, cette personne est subrogée dans les droits et obligations de l’ancien titulaire (art. 2124-34 du CG3P).
Dans le silence des textes et de la jurisprudence, l’articulation de ces mécanismes avec les obligations de publicité et de mise en concurrence issues de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 a suscité des interrogations.
Interrogé sur ce point, le Gouvernement a indiqué que les procédures prévues par ces dispositions ne sont pas soumises aux obligations de publicité et de sélection préalable applicables à la délivrance des titres d’occupation du domaine public (Réponse du ministre de l’Économie et des Finances publiée au Journal Officiel du 29 septembre 2020, page 6672).
Si cette prise de position ministérielle est dépourvue de portée normative, elle présente un intérêt pratique certain. À ce jour, la jurisprudence administrative ne paraît pas avoir remis en cause cette analyse, de sorte qu’elle constitue le principal élément d’interprétation disponible sur cette question.
3. Le droit à indemnité d’éviction de l’exploitant
À l’échéance normale de la convention d’occupation (CAA Lyon, 16 janvier 2025, Société P2L, n° 23LY02298), ou en cas de non-renouvellement à l’une de ses échéances si des tacites reconductions sont stipulées (TA Lyon, 8 juin 2020, n° 1809013), l’occupant propriétaire d’un fonds de commerce ne dispose d’aucun droit à réparation au titre de la perte d’une prétendue propriété commerciale.
En revanche, la résiliation anticipée de la convention pour motif d’intérêt général, ou un refus de renouvellement illégal faute de motivation suffisante, ouvre droit à indemnisation des préjudices subis par l’occupant, sous réserve de leur caractère direct et certain.
Ce dernier ne peut donc demander la réparation des préjudices tenant à la perte du fonds de commerce allégué — entendu dans ses composantes habituelles : enseigne, nom commercial, clientèle et achalandage, matériel, outillage et droits de propriété intellectuelle — c’est-à-dire les éléments qui structurent habituellement la valorisation et la ventilation de son prix en cas de cession, de nantissement ou de réalisation de sûretés.
Questions fréquentes (FAQ)
Peut-on exploiter un fonds de commerce sur le domaine public ?
Oui, depuis la loi Pinel du 18 juin 2014 (art. L. 2124-32-1 du CG3P), à condition d’occuper le domaine public artificiel et de démontrer l’existence d’une clientèle propre, autonome et dissociable de celle du domaine public.
Qu’est-ce qu’une « clientèle propre » sur le domaine public ?
Il s’agit d’une clientèle qui vient à l’exploitant en raison de la qualité particulière de ses prestations, et non du seul fait de la fréquentation du domaine public (flux de passage, situation privilégiée). Sans clientèle propre, il n’y a pas de fonds de commerce.
Peut-on vendre un fonds de commerce exploité sur le domaine public ?
Oui. Les articles L. 2124-33 et L. 2124-34 du CG3P prévoient des mécanismes de transmission : l’acquéreur peut demander par anticipation une autorisation d’occupation temporaire, qui ne prend effet qu’à la réalisation effective de la cession.
Une autorisation délivrée avant le 20 juin 2014 permet-elle de constituer un fonds de commerce ?
Non. Les dispositions issues de la loi Pinel ne s’appliquent qu’aux titres délivrés à compter du 20 juin 2014 (CE, 24 novembre 2014, n° 352402). Un titulaire dont le titre est antérieur ne peut se prévaloir d’un fonds de commerce ni en demander l’indemnisation.
L’exploitant a-t-il droit à une indemnité d’éviction ?
Pas à l’échéance normale de la convention ni en cas de non-renouvellement régulier. En revanche, une résiliation anticipée pour motif d’intérêt général ou un refus de renouvellement illégal ouvrent droit à réparation des préjudices directs et certains.
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