Les pénalités de retard dans les marchés publics constituent un enjeu financier majeur pour les entreprises titulaires de contrats publics. Leur application, souvent perçue comme automatique, obéit pourtant à un régime juridique précis, encadré par le Code de la commande publique et par une jurisprudence abondante.
Entre conditions de mise en œuvre, causes exonératoires et possibilités de modulation ou de suppression, le titulaire du marché dispose de leviers juridiques pour éviter, contester ou réduire les pénalités de retard.
Cet article décrypte le cadre juridique des pénalités de retard dans les marchés publics et présente des stratégies concrètes pour contester les pénalités abusives et limiter leur impact financier.
Les pénalités de retard doivent être prévues contractuellement pour être appliquées
Les pénalités sont des sommes forfaitaires dues par une des parties lorsqu’une obligation contractuelle n’est pas respectée.
Des pénalités de retard ne peuvent être appliquées que si le contrat en a prévu la possibilité (CE 17 avril 1985, OPHLM de la Meuse, n° 363362 ; CE 23 février 2004, Région Réunion, n° 246622).
La validité de la clause pénale suppose d’ailleurs qu’un terme ou un délai d’exécution soit clairement fixé pour les prestations concernées (CE, 17 avril 1985, OPHLM de la Meuse, préc.).
En pratique, cette exigence joue souvent un rôle déterminant en matière de marchés de travaux, où les délais sont généralement organisés à travers un planning tout corps d’état (TCE). Ce document contractuel fixe à la fois :
- le délai global d’exécution de l’opération,
- et les délais particuliers propres à chaque lot ou entreprise.
Ces délais constituent la seule base légale permettant de calculer les pénalités de retard. À défaut de calendrier contractuel précis, aucune sanction financière ne peut être valablement appliquée.
Corrélativement, le juge administratif sanctionne les pratiques consistant pour le maître d’ouvrage à reconstituer ou imposer a posteriori des délais afin de justifier des retenues financières. (CAA Douai, 7 juillet 2022, Société Artisal, n° 17DA02493).
De plus, lorsque le calendrier détaillé d’exécution n’a pas été accepté par l’entreprise, il ne peut servir de fondement au calcul des pénalités (CAA Bordeaux, 19 janvier 2016, OPHLM Habitat Toulouse, n° 14BX01375).
Autrement dit, l’absence ou l’imprécision du planning contractuel constitue un moyen efficace pour contester des pénalités de retard abusives. Cette exigence protège les entreprises contre les pratiques consistant à reconstituer a posteriori des délais non contractualisés pour justifier des retenues financières.
L’exigence (nouvelle) d’une mise en demeure préalable à l’application des pénalités
En principe, les pénalités de retard dans les marchés publics s’appliquent dès la constatation du dépassement du délai contractuel, sans que le maître d’ouvrage ait à adresser une mise en demeure préalable, sauf stipulation contraire du contrat (CE, 15 novembre 2012, Hôpital de l’Isle-sur-la-Sorgue, n° 350867).
Cette logique était reprise par les CCAG Travaux et FCS 2009 qui n’imposaient aucune formalité préalable avant l’application des pénalités.
Le changement majeur introduit par les CCAG 2021 concernant les pénalités de retard
La situation a profondément évolué avec l’entrée en vigueur des CCAG 2021. Désormais, tant en travaux qu’en fournitures et services, l’acheteur public est tenu de respecter une procédure contradictoire avant toute application de pénalités.
Les CCAG prévoient désormais que :
« Lorsque l’acheteur envisage d’appliquer des pénalités de retard, il doit inviter par écrit le titulaire à présenter ses observations dans un délai de quinze jours, en précisant le montant envisagé, les retards concernés et le délai imparti (art. 19.2.4 CCAG Travaux 2021 ; art. 14.1.1 CCAG FCS 2021).
Cette formalité constitue une véritable garantie pour l’entreprise, lui permettant de faire valoir :
- l’inexistence du retard,
- son imputabilité au maître d’ouvrage,
- l’existence de causes exonératoires,
- ou l’erreur dans le calcul des pénalités.
Certes, l’acheteur public peut déroger aux stipulations du CCAG dans le CCAP et supprimer contractuellement cette obligation de procédure préalable.
Toutefois, dans la pratique, de nombreux acheteurs n’ont pas encore mis à jour leurs CCAP depuis l’entrée en vigueur des CCAG 2021. Il en résulte que l’obligation de mise en demeure et de contradictoire s’applique souvent par défaut, sans que l’acheteur en ait pleinement conscience.
Une lecture attentive des documents contractuels est donc indispensable : elle permet fréquemment de mettre en évidence une irrégularité procédurale susceptible de faire échec à l’application des pénalités de retard.
Le titulaire doit prouver que le retard ne lui est pas imputable pour être exonéré des pénalités
Pour être exonéré des pénalités de retard dans un marché public, le titulaire doit démontrer que le dépassement de délai ne lui est pas imputable. La charge de la preuve pèse donc sur l’entreprise, qui doit établir que le retard résulte de causes extérieures à sa sphère de responsabilité.
Les pénalités sont ainsi inapplicables lorsque le retard provient notamment :
- retards causés exclusivement par des fautes d’autres intervenants (maître d’ouvrage, maître d’œuvre, géotechnicien, bureau de contrôle, etc.),
- retards imputables à une autre entreprise titulaire d’un marché distinct,
- retards provoqués par une suspension du chantier décidée d’un commun accord à la suite de sujétions imprévues,
- retards provoqués par un cas de force majeure,
Lorsque l’entreprise n’est que partiellement responsable d’un retard dans l’exécution du contrat, les pénalités applicables doivent être calculées seulement d’après le nombre de jours de retard imputables au cocontractant lui-même (CE, 1 février 2019, société Brisset, n° 414068).
En pratique, cela impose une analyse fine du planning, des ordres de service, des comptes rendus de chantier et des causes réelles des décalages calendaires. Toute imputation globale et indifférenciée du retard est juridiquement contestable.
Une limite importante doit toutefois être rappelée, le titulaire du marché est responsable de ses sous-traitants. Les retards imputables à ces derniers sont donc juridiquement réputés imputables à l’entreprise principale et peuvent donner lieu à pénalités (CE, 18 juin 1969, Entreprise Guyot, n° 72661).
Le juge peut modérer ou augmenter les pénalités si elles sont manifestement excessives ou dérisoires, sur demande motivée du titulaire
Même lorsque les pénalités de retard sont prévues par le contrat et régulièrement appliquées, elles ne sont pas pour autant intangibles. Le juge administratif dispose d’un pouvoir de révision lui permettant, à la demande du titulaire, de réduire ou d’augmenter leur montant lorsqu’il apparaît manifestement excessif ou dérisoire au regard de l’économie du marché
Le Conseil d’Etat juge qu :’ « Il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du Code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché » (CE 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n° 296930).
À partir de quand les pénalités deviennent-elles excessives ?
La jurisprudence permet de dégager des repères chiffrés utiles :
- ont été jugées manifestement excessives des pénalités représentant plus de 50 % du montant du marché (CE, 29 décembre 2008, préc. ; CAA Nancy, 6 août 2009, Société Solétanche Bachy France, n° 07NC01671) ;
- en revanche, n’ont pas été considérées comme excessives des pénalités représentant environ 20 % du montant du marché (CAA Marseille, 19 février 2009, Société Bec Frères, n° 07MA01883 ; TA Nantes, 20 novembre 2009, Société Guilmault Poids Lourds, n° 062811).
En pratique, l’analyse de la jurisprudence montre que le juge procède à une appréciation globale, en tenant compte non seulement du pourcentage du marché, mais aussi de l’ampleur du retard et de la gravité de l’inexécution.
Le juge peut également tenir compte des circonstances particulières du marché, telles que la nature des prestations, les difficultés rencontrées, ou encore les pratiques observées dans des marchés similaires.
Pourquoi se faire assister par un avocat ?
L’intervention d’un avocat spécialisé en droit de la commande publique permet d’identifier rapidement les failles contractuelles et procédurales susceptibles de remettre en cause l’application des pénalités de retard : planning inexistant ou inopposable, non-respect de la procédure de mise en demeure issue des CCAG 2021, dérogations irrégulières au CCAG dans le CCAP, ou encore erreurs dans le calcul des délais.
L’avocat construit ensuite une argumentation juridique et factuelle solide, que ce soit dans le cadre d’un mémoire en réclamation ou d’une procédure devant le tribunal administratif, afin de contester l’imputabilité du retard, d’invoquer les causes exonératoires ou de solliciter la modération judiciaire de pénalités manifestement excessives, sur la base d’éléments techniques, contractuels et financiers étayés.
Mais cet accompagnement ne se limite pas au contentieux. Il constitue également un outil de prévention, notamment à travers la formulation de réserves en temps utile et l’élaboration de réponses aux mises en demeure adressées par l’acheteur public. Cette vigilance en amont est souvent décisive pour éviter, réduire ou neutraliser l’application de pénalités de retard et préserver l’équilibre économique du marché public.
Vous êtes confronté à des pénalités de retard dans un marché public ou à un différend sur les délais d’exécution de vos travaux, fournitures ou services ?
Notre cabinet accompagne les entreprises titulaires de marchés publics à chaque étape : analyse contractuelle, contestation des pénalités, négociation avec l’acheteur public et contentieux devant le juge administratif.