Vous vous apprêtez à créer une société de production d’énergies renouvelables, ou à y faire entrer une commune ou un groupement de collectivités ? La décision Ministre de l’Intérieur c/ Commune de Congrier du 26 mai 2026 (n°495221) rappelle un réflexe essentiel : avant toute prise de participation, il faut vérifier précisément qui détient la compétence.
1- La clarification des compétences permettant aux personnes publiques d’intervenir en matière d’énergie
Dans le cadre de sa décision Ministre de l’Intérieur c/ Commune de Congrier, n° 495221, rendue le 26 mai 2026, le Conseil d’État juge que les dispositions des articles L. 2224-32 et L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) confient aux communes deux compétences distinctes.
- La première, régie par l’article L. 2224-32 du CGCT, consiste « en l’aménagement ou l’exploitation par la commune elle-même ou pour son compte de certaines installations de production d’énergie sur son territoire ».
Cette compétence revêt une nature opérationnelle, elle habilite la commune à intervenir directement dans la chaîne de production énergétique, soit en exploitant elle-même une installation de production d’énergie renouvelable, soit en constituant une société d’économie mixte locale (SEML) à cet effet (CAA Bordeaux, 24 novembre 2020, n° 18BX03419, 18BX03607).
- La seconde, régie par l’article L. 2253-1 du même code, consiste en « un soutien économique à des sociétés commerciales dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables par des installations situées sur le territoire de la commune ou sur celui d’une commune limitrophe ».
Cette compétence revêt quant à elle une nature financière et capitalistique, elle n’autorise pas la commune à exploiter elle-même des installations, mais à s’associer, en qualité d’actionnaire, à des opérateurs privés ou mixtes portant des projets de production d’énergie renouvelable.
Le Conseil d’État confirme ainsi que ces deux compétences, bien que poursuivant un objectif commun de développement des énergies renouvelables, obéissent à des régimes juridiques distincts et ne sauraient être confondues dans leur mise en œuvre.
2. Le principe d’exclusivité et d’indépendance des compétences en matière d’énergie
Par suite, le Conseil d’État rappelle que le transfert par une commune de l’une ou l’autre de ces compétences à un groupement de collectivités territoriales[1] emporte application des principes suivants :
- Le principe de spécialité qui implique qu’une personne publique ne peut intervenir que dans les domaines que lui confient le législateur ou ses statuts constitutifs (CE, avis du 7 juillet 1994, EDCE 1994, n° 46, p.409 ; CE 23 octobre 1985, Commune de Blaye les Mines, Rec. p. 297) ;
- Le principe d’exclusivité qui implique qu’une personne publique ayant transféré sa compétence est dessaisie de toute possibilité d’intervention financière ou opérationnelle dans le champ de la compétence transférée (CE, 16 octobre 1970, Commune de Saint Vallier, n° 71536 ; CE 14 janvier 1998, Communauté urbaine de Cherbourg, n° 161661).
Toutefois, et c’est là l’un des apports essentiels de la décision, le Conseil d’État précise qu’il est parfaitement loisible à une commune de ne transférer qu’une seule de ces deux compétences à l’EPCI, sans transférer l’autre.
Les deux compétences étant juridiquement autonomes l’une de l’autre, une commune peut ainsi avoir transféré à un groupement de collectivités territoriales la compétence d’exploitation prévue à l’article L. 2224-32 du CGCT, tout en conservant la compétence de prise de participation prévue à l’article L. 2253-1 du même code — ou inversement.
En revanche, à compter du moment où la commune a transféré la compétence comprenant la faculté de prendre des participations au capital de sociétés de production d’énergies renouvelables, visée par l’article L. 2253-1 du CGCT, elle ne peut plus exercer elle-même cette prérogative. Seul le groupement devenu compétent peut légalement décider d’entrer au capital de la société de projet.
Cette solution exclut, par conséquent, toute participation concomitante de la commune et du groupement bénéficiaire du transfert sur le fondement d’une même compétence.
Pour les mêmes raisons, la commune dessaisie de cette compétence ne paraît plus en mesure de consentir à la société de projet une avance en compte courant d’associé, celle-ci constituant l’accessoire de sa qualité d’actionnaire et de la compétence qui en constitue le fondement.
En l’état du droit positif, aucun mécanisme ne permet de déroger aux principes de spécialité et d’exclusivité afin de reconstituer un actionnariat partagé entre la commune et le groupement devenu compétent.
3. Quelles alternatives pour la commune ne pouvant entrer au capital social ?
Ainsi, lorsque la commune n’est plus compétente pour entrer au capital de la société de projet, elle pourra uniquement continuer à jouer un rôle accessoire dans la réalisation de l’opération, en facilitant l’implantation du projet sur son territoire notamment en mettant à disposition les emprises foncières nécessaires.
A cet égard, il paraît utile de rappeler que les communes ont une compétence exclusive pour décider de l’octroi d’aides sur leur territoire [2] « en matière d’investissement immobilier des entreprises et de location de terrains ou d’immeubles » (art. L. 1511-3 du CGCT).
Ces aides revêtent la forme de subventions, de rabais sur le prix de vente, de location ou de location-vente de terrains nus ou aménagés ou de bâtiments neufs ou rénovés, de prêts, d’avances remboursables ou de crédit-bail à des conditions plus favorables que celles du marché. Le montant des aides est calculé par référence aux conditions du marché, selon des règles de plafond et de zone déterminées par voie réglementaire. Ces aides donnent lieu à l’établissement d’une convention et sont versées soit directement à l’entreprise bénéficiaire, soit au maître d’ouvrage, public ou privé, qui en fait alors bénéficier intégralement l’entreprise (art. L. 1511-3 du CGCT).
Sans lui permettre de participer au capital de la société de projet, ce dispositif offre à la commune un moyen de soutenir financièrement, de manière indirecte, la réalisation d’un projet photovoltaïque implanté sur son territoire.
Cette intervention demeure toutefois soumise aux règles applicables à la gestion du domaine public.
En particulier, lorsque le projet implique l’occupation du domaine public communal, la collectivité ne saurait délivrer directement un titre d’occupation à la société de projet sans respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence préalables résultant de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques puisque la commune et la société ne sont pas en situation de quasi-régie.
[1] Forment la catégorie des groupements de collectivités territoriales : les établissements publics de coopération intercommunale (catégorie qui regroupe les syndicats de communes, les communautés de communes, les communautés d’agglomération, les communautés urbaines et les métropoles) et les syndicats mixtes fermés et ouverts (art. L.5111-1 et L. 5210-1-1 A du CGCT).
[2] De manière générale c’est la région qui est seule compétente pour les régimes d’aides et pour décider de l’octroi des aides aux entreprises dans la région (art. L. 1511-2 du CGCT), l’aide à l’immobilier d’entreprise constitue donc une exception.