Une autorité concédante peut-elle imposer au futur concessionnaire de poursuivre un contrat d’achat conclu avec l’un des candidats à l’attribution ? Jusqu’où va la liberté de définition du besoin face au principe d’égalité de traitement ? Par un arrêt CE, 16 juin 2026, société Suez Eau France, n° 513564, le Conseil d’État juge qu’une telle clause du règlement de la consultation méconnaît l’égalité entre les candidats et précise, à cette occasion, l’étendue du contrôle du juge du référé précontractuel.
1. Liberté de définition du besoin et limite de l’égalité de traitement
Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique, les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique et mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures.
La liberté reconnue à l’autorité concédante de définir son besoin s’exerce dans cette limite. Le Conseil d’État énonce ainsi que :
Si l’autorité concédante définit librement son besoin, elle ne saurait, sans porter atteinte au principe d’égalité entre les candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique, fixer des exigences susceptibles d’avantager ou de désavantager certains candidats qui ne seraient pas nécessaires à la bonne exécution du contrat.
Le critère décisif est celui de la nécessité : une exigence qui n’est pas justifiée par la bonne exécution du contrat et qui produit un effet différenciant entre les candidats est prohibée. La définition du besoin ne peut donc servir de support à un avantage concurrentiel injustifié.
2. L’apport de l’arrêt : le contrôle du juge du référé précontractuel étendu aux clauses d’exécution
L’intérêt jurisprudentiel de la décision tient à la définition de l’office du juge du référé précontractuel. Le Conseil d’État juge que :
Il appartient au juge du référé précontractuel de vérifier si une obligation faite au futur concessionnaire avantageant un candidat à l’attribution de la concession est nécessaire à la bonne exécution du service public.
Le contrôle ne se cantonne donc pas aux critères de sélection ou aux règles de publicité et de mise en concurrence : il s’étend aux stipulations mêmes du futur contrat, dès lors qu’une obligation d’exécution est susceptible d’avantager l’un des candidats. Le juge procède à un contrôle de nécessité, en rapportant l’exigence litigieuse aux besoins réels du service public délégué.
Apport — La décision confirme qu’une clause du règlement de consultation portant sur l’exécution du contrat à venir peut, à elle seule, vicier la procédure au regard de l’égalité de traitement — et être sanctionnée dès le stade précontractuel.
3. L’application : une clause de reprise de contrat d’achat avantageant un candidat
Était en cause une clause du règlement de consultation faisant obligation au futur concessionnaire de poursuivre l’exécution d’un contrat d’achat auprès d’une société A, elle-même candidate à l’attribution du contrat.
Le Conseil d’État retient un double vice. En imposant une telle clause aux candidats alors que, d’une part, il n’était pas établi que les volumes litigieux étaient nécessaires à la satisfaction des besoins du service et que, d’autre part, cette clause était de nature à avantager la société A — à la fois candidate à l’attribution du contrat et bénéficiaire de ces acquisitions —, le syndicat a méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats.
Le raisonnement combine ainsi les deux temps du contrôle : l’absence de nécessité de l’exigence pour le service, puis l’effet d’avantage au profit d’un candidat déterminé. La réunion de ces deux éléments caractérise l’atteinte à l’égalité.
Ce qu’il faut retenir
Le Conseil d’État contrôle si les obligations imposées au futur concessionnaire sont nécessaires à l’exécution du service public et ne favorisent pas un candidat.
Les autorités concédantes doivent porter une attention particulière à la rédaction des clauses de reprise de contrats en cours (achats, approvisionnements, engagements avec des tiers). Chacune de ces obligations doit pouvoir être justifiée par un besoin réel et proportionné du service : à défaut, et plus encore lorsque le bénéficiaire de la clause figure parmi les candidats, la procédure s’expose à l’annulation en référé précontractuel.
Du côté des opérateurs, l’arrêt confirme l’intérêt d’examiner, dès la publication du règlement de consultation, les stipulations d’exécution du futur contrat : une clause imposant de contracter avec un concurrent peut constituer un moyen sérieux à l’appui d’un référé précontractuel.
Cet article est rédigé à titre d’information générale. Votre situation mérite une analyse au cas par cas : contactez le cabinet.