Comment fonctionne une garantie à première demande (GAPD) dans un marché public ? Montant, conditions d’appel, recours contre le garant, remboursement par l’acheteur public et fin de la garantie : ce guide présente les règles applicables et les précautions à prendre par les entreprises titulaires.
1. Qu’est-ce qu’une garantie à première demande dans un marché public ?
Une sûreté qui remplace la retenue de garantie
Dans un marché public, le titulaire est le plus souvent tenu de constituer une retenue de garantie ayant pour seul objet, comme l’indique l’article R2191-32 du code de la commande publique (CCP) « de couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché et, le cas échéant, celles formulées pendant le délai de garantie lorsque les malfaçons n’étaient pas apparentes ou que leurs conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception ».
La garantie à première demande intervient comme une garantie de substitution à cette retenue. L’article R. 2191-36 du CCP prévoit en effet que « le titulaire du marché a la possibilité, pendant toute la durée du marché, de substituer à la retenue de garantie une garantie à première demande ou, si l’acheteur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire ». Le même texte pose une règle essentielle : « l’objet de cette garantie de substitution est identique à celui de la retenue de garantie qu’elle remplace ».
La GAPD couvre donc exactement le même risque que la retenue : les réserves de réception et celles apparues pendant le délai de garantie. Elle présente, pour le titulaire, l’avantage de ne pas immobiliser sa trésorerie, puisqu’il perçoit l’intégralité des sommes dues au lieu d’en voir une fraction retenue par l’acheteur.
Concrètement, l’article 2321 du Code civil définit la garantie à première demande comme l’engagement par lequel un tiers — en pratique, un établissement de crédit ou une compagnie d’assurance — s’oblige à verser une somme à l’acheteur, bénéficiaire de la garantie, à sa simple demande, en considération de l’obligation souscrite par le titulaire du marché, donneur d’ordre.
Sa principale caractéristique réside dans son autonomie à l’égard du contrat principal : le garant « ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie » et « n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes » (voir section 4 pour davantage de précisions).
Une sûreté autonome, radicalement distincte du cautionnement
La différence avec le cautionnement est fondamentale. La caution, accessoire au marché, peut opposer à l’acheteur les exceptions tirées de l’exécution du contrat de base (CE, 10 juillet 2013, Banque calédonienne d’investissement, n° 361122). La garantie à première demande, au contraire, est indépendante : le garant ne peut se retrancher derrière un litige entre l’acheteur et le titulaire pour refuser de payer (CE, 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics, n° 159980).
C’est ce qui en fait une sûreté beaucoup plus risquée pour le titulaire que la caution. La substitution d’une caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie suppose d’ailleurs l’accord de l’acheteur, alors que celle d’une GAPD relève du seul choix du titulaire (art. R. 2191-36 CCP).
Cette indépendance explique également le caractère limité du contrôle susceptible d’être exercé sur l’appel de la garantie (voir section 4 pour davantage de détails).
Qui peut accorder cette garantie ?
La garantie à première demande est nécessairement apportée par un tiers au marché.
Aux termes de l’article R. 2191-41 du CCP, « l’organisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agréés par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution » (ACPR).
En pratique, il s’agit d’établissements de crédit, de sociétés de financement, d’entreprises d’assurance ou de sociétés de caution agréées et soumis au contrôle de l’ACPR (art. L. 612-1 du Code monétaire et financier).
Deux précisions complètent ce régime.
- D’une part, lorsque l’organisme garant est étranger, il doit être choisi parmi les tiers agréés dans son pays d’origine ( R. 2191-41, al. 1er).
- D’autre part, l’acheteur n’est pas tenu d’accepter n’importe quel garant : il peut récuser l’organisme qui doit apporter sa garantie ( R. 2191-41, al. 2). Cette faculté de récusation lui permet d’écarter un garant dont la surface financière ou la fiabilité ne lui paraîtraient pas suffisantes, et sécurise ainsi l’efficacité de la sûreté.
Quel formulaire utiliser ?
L’acte de garantie n’est pas libre. Lorsqu’elle remplace la retenue de garantie, la garantie de substitution « est établie selon un modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe » du Code de la commande publique (art. R. 2191-37 CCP).
Ce modèle est celui de l’arrêté du 22 mars 2019 fixant les modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire, qui constitue l’annexe n° 13 du CCP.
2. Quel est le montant de la garantie à première demande ?
Le plafond varie selon la nature de l’acheteur et du titulaire
Le montant de la retenue de garantie et donc de la GAPD de substitution ne peut excéder 5 % du montant initial du marché, augmenté le cas échéant du montant des modifications intervenues (à la hausse ou à la baisse) en cours d’exécution (art. R. 2191-33 CCP et art. R. 2191-38 CCP).
Ce taux constitue un plafond : le marché peut prévoir un pourcentage inférieur, mais jamais supérieur.
Garantie à première demande et PME
Le Code prévoit un régime plus favorable pour les petites et moyennes entreprises (au sens de l’article R. 2151-13 du CCP) qui contractent avec un acheteur public disposant d’une surface financière importante, le taux applicable peut alors être ramené à 3 % (art. R. 2191-33, al. 2).
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Nature du titulaire |
Nature de l’acheteur |
Taux plafond |
| PME | État | 3 % |
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PME |
Établissement public administratif de l’État (hors santé) dont les charges de fonctionnement > 60 M€ | 3 % |
| PME | Collectivité territoriale, ses établissements publics et groupements dont les dépenses réelles de fonctionnement > 60 M€ | 3 % |
| PME | Tout autre acheteur (collectivités / EP < 60 M€, établissements publics de santé…) | 5 % |
| Entreprise autre qu’une PME (ETI, grande entreprise) | Tout acheteur | 5 % |
3. Comment l’acheteur appelle-t-il la garantie à première demande ?
Les documents que l’acheteur doit fournir à la banque
Le paiement n’est dû qu’au vu d’un dossier complet. Selon le modèle de l’arrêté du 22 mars 2019, « le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à compter de la réception […] d’un dossier comportant la photocopie des pièces suivantes », dont la composition varie selon la situation du titulaire.
- Si l’entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire :
- le jugement prononçant la liquidation judiciaire, ou prononçant le redressement judiciaire, et ne permettant pas à l’entreprise de couvrir les réserves formulées à la réception des travaux, fournitures ou services, ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.
- Dans les autres cas :
- la mise en demeure adressée au titulaire d’exécuter les travaux ou services, ou de livrer les fournitures — ou la référence de l’article du marché dispensant la personne publique de cette mise en demeure ;
- un certificat administratif indiquant que les travaux ou services n’ont pas été exécutés, ou les fournitures livrées, malgré l’expiration du délai fixé dans la mise en demeure ;
- la décision de mise en régie ou d’exécution, aux frais et risques du titulaire, des travaux, services ou livraisons de fournitures concernés.
Dans les deux cas, s’ajoute un certificat administratif indiquant le montant estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût d’achèvement des prestations. Le montant réclamé au garant ne peut être supérieur à celui figurant dans ce certificat administratif, ni dépasser le montant garanti.
Le garant procède au paiement dès qu’il a reçu l’ensemble de ces pièces, « sans soulever aucune contestation quant à leur contenu ». Le garant doit payer « dans un délai de quinze jours à compter de la réception » du dossier complet (arrêté du 22 mars 2019).
Faut-il justifier les malfaçons ?
C’est toute la spécificité de la garantie à première demande : l’acheteur n’a pas à prouver la réalité des malfaçons ni à en chiffrer précisément les conséquences pour obtenir le paiement. Il lui suffit de produire les pièces formelles prévues par l’acte de garantie — au premier rang desquelles le certificat administratif.
Le garant, quant à lui, « procède au paiement dès lors qu’il a reçu l’ensemble des pièces énumérées, sans soulever aucune contestation quant à leur contenu » (arrêté du 22 mars 2019).
La justification est donc documentaire et non probatoire : c’est la production des documents, et non la démonstration du bien-fondé de la créance, qui déclenche l’obligation de payer. Le débat sur la réalité des désordres est renvoyé à un contentieux ultérieur (voir section 5 pour davantage de détails).
4. Contester l’appel d’une garantie à première demande
Un litige qui relève du juge judiciaire
La garantie à première demande étant un contrat de droit privé détachable du marché public (CE, 3 novembre 2004, Technibat, n° 263934 ; CAA Lyon, 9 janvier 2014, Société Ronzat et Cie, n° 12LY02905), le litige portant sur l’appel de la garantie elle-même et en particulier la demande tendant à empêcher ou suspendre le paiement du garant relève en principe du juge judiciaire (tribunal de commerce ou tribunal judiciaire selon les parties), le cas échéant en référé.
Que contrôle le juge judiciaire ?
Saisi d’une demande tendant à empêcher ou à sanctionner le paiement, le juge judiciaire n’exerce qu’un contrôle restreint. Compte tenu de l’autonomie de la garantie, il ne peut retenir que trois griefs, tirés à la fois de l’article 2321 du Code civil et du Code de la commande publique.
-Un appel de la GAPD hors objet prévu par le Code de la commande publique
L’article 2321 du Code civil définit la garantie autonome comme « l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues ». Corrélativement, l’acheteur ne peut appeler la garantie que pour son objet légal : « couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché et, le cas échéant, celles formulées pendant le délai de garantie lorsque les malfaçons n’étaient pas apparentes ou que leurs conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception » (art. R. 2191-32 CCP).
Un garant qui paierait en dehors de cette hypothèse devrait être sanctionné.
-Un appel de la GAPD ne respectant pas le formalisme du Code de la commande publique
La même autonomie (art. 2321 C. civ.) a pour contrepartie un formalisme strict : l’acheteur ne peut appeler la garantie que s’il fournit un dossier complet comprenant les pièces prévues par l’annexe n° 13 du Code de la commande publique (voir section 3 pour davantage de détails).
Un garant qui paierait en dehors d’un dossier complet devrait, là encore, être sanctionné.
-Un appel de la GAPD manifestement abusif ou frauduleux
L’article 2321 du Code civil précise enfin que « le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre ». L’abus manifeste consiste à appeler la garantie de mauvaise foi : l’abus ou la fraude doivent être immédiatement et incontestablement évidents.
La Cour de cassation l’a rappelé avec force dans un arrêt de principe récent (Cass. com., 1er avril 2026, n° 24-13.364, publié au bulletin), à propos d’une garantie de bonne fin de 47 M€ appelée par SNCF Gares & Connexions. Elle juge que « ne constitue pas un abus ou une fraude manifestes […] l’appel d’une garantie fondé sur un manquement contractuel dont la réalité est contestée devant le juge compétent et dont le caractère imputable au débiteur garanti n’est pas dépourvu de tout fondement ».
Ainsi, la seule existence d’un litige sérieux, a fortiori lorsqu’il est pendant devant le juge administratif, interdit de qualifier l’appel d’abusif. Le garant doit payer, quitte à ce que la condamnation soit prononcée « à valoir » sur ce que le juge compétent décidera ultérieurement.
5. Solliciter le remboursement d’une garantie à première demande appelée indûment
Lorsque la garantie a été appelée puis payée alors que l’acheteur public ne disposait, en réalité, d’aucune créance justifiant cet appel, le titulaire du marché peut demander la restitution des sommes versées.
Cette action relève du juge administratif, dans le cadre du plein contentieux contractuel (CE, 12 octobre 2018, Communauté de communes du Pays de Montereau, n° 409515).
Il appartient toutefois à l’entreprise de démontrer que le maître d’ouvrage a perçu indûment le montant de la garantie. Elle doit donc établir que l’acheteur ne détenait aucune créance susceptible de justifier sa mise en œuvre (CAA Paris, 3 février 2017, Société Routes et Chantiers modernes, n° 16PA00743).
Attention : une réclamation préalable est obligatoire
La garantie à première demande faisant partie des stipulations du marché, les désaccords liés à sa mise en œuvre entre le maître d’ouvrage et le titulaire doivent respecter la procédure de règlement des différends prévue par le CCAG applicable (CAA Lyon, 7 mars 2024, Société Axima Concept, n° 22LY00371).
Ainsi, lorsque le marché est soumis au CCAG-Travaux, le titulaire doit, avant de saisir le juge administratif, adresser à l’acheteur un mémoire en réclamation conforme à son article 50 (version 2009 et 2014) ou à son article 55 (version 2021).
Ce mémoire doit :
- exposer les raisons pour lesquelles l’appel de la garantie est contesté ;
- préciser le montant dont le remboursement est demandé ;
- être accompagné des justificatifs utiles.
À défaut de réclamation préalable régulière, la requête présentée devant le juge administratif est irrecevable.
6. Quand la garantie à première demande prend-elle fin ?
Durée de validité et expiration automatique
Les établissements ayant accordé leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l’expiration du délai de garantie du marché (art. R. 2191-42, al. 1er CCP). La libération intervient de plein droit à l’échéance : la garantie a vocation à s’éteindre automatiquement, sans qu’un acte de l’acheteur soit nécessaire, une fois le délai de garantie expiré et sous réserve de l’absence de réserves pendantes.
Prolongation de la garantie
Toutefois, si des réserves ont été notifiées pendant le délai de garantie au titulaire du marché et aux établissements ayant accordé leur garantie à première demande et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée (art. R. 2191-42, al. 2 CCP).
La contestation de l’appel d’une garantie peut s’inscrire dans un différend plus général relatif à l’exécution financière du marché. Consultez également notre analyse sur les pénalités de retard dans les marchés publics et notre guide consacré au paiement direct du sous-traitant.
Cet article est rédigé à titre d’information générale. Votre situation mérite une analyse au cas par cas : contactez le cabinet.